以案说法：如何确保商标不被撤销三年不使用？

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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：卿碧海  商标江湖

原标题：以案说法：如何确保商标不被撤销三年不使用

当你还在考虑要不要注册商标以及如何通过注册有效保护商标的时候，我们今天要讨论的话题已经变成了——如何保住你的商标！

是的，你没看错，不是保护，而是“保住”。

确保你的商标不被撤销，不被无效是一个当下所有商标权利人需要正视的问题。

首先来看一个案例：

第1423623号“厨味”商标撤销连续三年不使用案。

该案历经商评委评审撤销、复审撤销、北京知识产权法院一审撤销、北京市高级人民法院二审撤销、中华人民共和国最高人民法院终审才最终得以维持注册。

商标所有人穷尽了一切救济方式，历时三年，才最终保住了原本就属于自己的商标。至于他到底耗费了多少精力，花掉了多少律师费那都且不说了。

当全中国所有的商标都可能面临着这一共性问题的时候，我想说的只有最基本的两点：

1.这一切原本可以避免，但很不幸它确发生了，接下来我将告诉你如何避免

2.请不要挑战法律，你可以质疑和抱怨，但先做好自己

以案说法往往最能真实反映出现行司法实践对相关案件处理的态度和执法标准，也对全社会具有相当实效的普适价值和参考意义。

以史为鉴知兴替，以案为鉴明得失

为了更好的供大家参考，简单还原一下案件，案件详情大家可以搜索最高法院案号：（2017）最高法行再47号。

案件大致过程如下：

►商标局审理

商标局受理重庆厨味公司对东莞厨味加工厂注册的第1423623号“厨味”商标以连续三年停止使用为由提出的撤销申请。

商标局针对该商标在“辣椒粉、调味酱油、咖喱粉（调味品）、香兰素（香草代用品）、味精、鸡精（调味品）、芥末”商品上的注册提出的撤销申请后，经审查于2014年10月30日作出商标撤三字[2014]第Y000548号决定（以下简称撤Y000548号决定）。

该决定认为：东莞厨味加工厂提供的商标使用证据无效，重庆厨味公司申请撤销该商标的理由成立。

商标局决定：撤销该商标在“辣椒粉、调味酱油、咖喱粉（调味品）、香兰素（香草代用品）、味精、鸡精（调味品）、芥末”商品上的注册并予以公告。

2014年12月4日，东莞厨味加工厂针对该商标向商标评审委员会提出复审申请，请求撤销商标局撤Y000548号决定。东莞厨味加工厂在商标复审程序中向商标评审委员会提交如下证据：

1.销售发票复印件。日期均在2010年之内。

2.《委托加工合同》及收据。时间在2013年-2014年。委托乙方加工食用油业务，厨味真好用鸡粉

3.《购销合同》及收据。内容为东莞厨味加工厂购买产品铁罐的，产品名称为厨味真好用鸡粉。收据共有三份，其中开具日期分别为2013年7月15日、2013年11月1日、2013年4月8日

4.《加工销售清单》及收据。东莞厨味加工厂委托第三方加工生产品名规格为厨味真好用鸡粉箱

5.产品实物及包装箱图片，广告发布合同及发票。产品实物图片显示真好用鸡粉包装罐上的商标为“厨味及图”商标，其图形部分显示为一厨师。产品包装箱图片显示真好用鸡粉的商标为“厨味chuwei及图”商标。

2015年8月19日，商标评审委员会作出被诉决定。商标评审委员会在被诉决定中认定：

证据1载明的时间不在复审商标的涉案期间，该项证据不能作为复审商标在涉案期间的使用证据；

证据2、3、4分别为合同/销售清单及相应收据，该项证据均为自制证据，在无相应发票与之佐证的情况下其真实性难以确认；

广告发布合同及相应的发票未显示复审商标，难以证明复审商标在涉案期间进行了广告宣传。

东莞厨味加工厂向商标局提交的证据材料不能证明复审商标在2011年1月22日至2014年1月21日期间（以下简称复审期间）内在第30类辣椒粉、调味酱油、咖喱粉（调味品）、香兰素（香草代用品）、味精、鸡精（调味品）、芥末商品上进行了真实、有效的商业使用，复审商标在上述商品上应予以撤销。

商标评审委员会决定：复审商标在辣椒粉、调味酱油、咖喱粉（调味品）、香兰素（香草代用品）、味精、鸡精（调味品）、芥末商品上予以撤销。

►一审过程

东莞厨味加工厂不服被诉决定，依法向北京知识产权法院起诉。

在一审诉讼过程中，东莞厨味加工厂向一审法院补充提交了如下证据：

1.东莞市港通广告有限公司出具的证明、经公证认证的邮件、营业执照及公证书等。其中，邮件显示的发件时间为2013年8月28日，邮件附件显示真好用鸡粉调味料包装中有“厨味及图”商标。

2.友诚纸品公司出具的证明、送货单及收据等。

其中，该证明系友诚纸品公司于2015年11月19日出具，内容为：

2011年至今，我厂为东莞厨味加工厂生产包装纸箱，其中也包括“厨味”牌鸡粉、咖喱粉、味精等产品纸箱。

该证明附有包装箱图片，其中显示的商标为“厨味chuwei及图”商标。

送货日期为2013年6月7日及6月15日的友诚纸品公司送货单显示，客户名称：新福厚；款号：厨味食粉白色啤箱。

3.美林制罐厂出具的证明、送货单及收据等。其中，该证明系美林制罐厂于2015年11月12日出具，内容为：

2011年3月至今，我厂为东莞厨味加工厂生产包装罐及包装，其中也包括“厨味”牌鸡粉、咖喱粉、味精等产品。该证明附有真好用鸡粉包装罐图片及厨味味精包装袋图片，真好用鸡粉包装罐图片显示的商标为“厨味及图”商标。

日期为2010年11月8日及12月27日的东莞市宜美制罐厂发货单显示，客户名称：港福（永冠代收）；货名为：厨味真好用鸡粉。

日期为2011年6月22日及9月23日的美林制罐厂发货单显示，客户名称：港福（永益代收）；货名为：厨味真好用鸡粉。

4.东莞永益公司出具的证明、收货单及送货单等。其中，该证明系东莞永益公司于2015年11月10日出具，内容为：从2011年开始至今，东莞厨味加工厂一直委托我公司加工生产厨味牌鸡粉。

该证明附有真好用鸡粉包装罐图片，图片显示的商标为“厨味及图”商标。

部分收货单及送货单中显示有“厨味鸡精”、“厨味真好用鸡粉”等字样。

5.黄金池等人出具的证明、营业执照等。证明中附有真好用鸡粉包装罐图片，图片显示的商标为“厨味及图”商标。

6.东莞市祥鸿国际农批城（简称祥鸿农批城）出具的证明、照片等。该证明作出日期为2015年10月20日，内容为：自2011年开始至今，东莞厨味加工厂一直承租我市场A17栋26-28号，其承租期间以销售自产的“厨味”牌调味品为主营，落款处有祥鸿农批城物业管理部的公章。

7.东莞厨味加工厂经营的店铺内景及产品照片。店铺内景及产品照片没有显示其形成时间，产品照片显示真好用鸡粉包装箱上使用的商标为“厨味chuwei及图”商标。

8.房屋租赁合同、食品生产场所使用证明及厂房照片等。

►一审法院认为

北京知识产权法院一审认为：

本案的争议焦点在于复审商标是否违反《中华人民共和国商标法》（2001年修正，以下简称商标法）第四十四条第（四）项的规定

即复审商标于2011年1月22日至2014年1月21日复审期间之内是否在辣椒粉、调味酱油、咖喱粉（调味品）、香兰素（香草代用品）、味精、鸡精（调味品）、芥末（以下简称“注册商品项目”）商品上进行了公开、真实的商业使用。

本案中，复审商标系中文文字“厨味”。一审法院认可东莞厨味加工厂提交的各项证据。

但是，东莞厨味加工厂提交的各项使用证据中，使用的商标为“厨味chuwei及图”商标以及“厨味及图”商标，这与复审商标相比，差别较大

故东莞厨味加工厂在实际经营中自行改变了复审商标的标识，导致复审商标发生了较为显著的变化，其该行为不能视为复审商标在鸡精商品上的使用。

东莞厨味加工厂提交的经公证的邮件中显示的”厨味”味精包装袋以及产品照片中显示的“厨味”味精包装等证据无法证明其在商业活动中公开、真实地在味精商品上使用了“厨味”商标。

综合东莞厨味加工厂提交的现有证据，不足以形成完整的证据链证明复审商标使用在注册商品项目上的商品已进入市场流通领域，即不足以证明复审商标于复审期间内在辣椒粉、调味酱油、咖喱粉（调味品）、香兰素（香草代用品）、味精、鸡精(调味品）、芥末商品上进行了商标法规定的公开、真实的商业使用。

被诉决定的认定无误，一审法院予以支持。

东莞厨味加工厂的诉讼主张缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。

►一审裁判结果

综上，一审法院判决：驳回东莞厨味加工厂的诉讼请求。

东莞厨味加工厂不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。

商标评审委员会与重庆厨味公司服从一审判决。

►二审查明 

北京市高级人民法院二审查明：一审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、撤Y000548号决定、当事人在复审程序与一审诉讼程序中提交的证据及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，二审法院对一审法院查明的事实予以确认。

此外，东莞厨味加工厂向二审法院提交了检验报告及产品外包装袋复印件。

检验报告与诉争商标是否使用无直接关系，产品外包装袋上并无具体日期，故上述证据不能证明诉争商标的使用，二审法院不予采信。

►二审法院认为

二审法院审理认为：根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：

“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”

据此，本案实体问题应适用2001年商标法。

商标注册人在使用注册商标过程中不得自行改变注册商标。

在实际经营中擅自改变商标标识或者存在其他不规范使用注册商标情形，导致实际使用的商标相对于注册商标发生了较为显著变化的，其该行为不能视为注册商标的使用。

本案中，复审商标系文字“厨味”，而东莞厨味加工厂提交的诸多证据显示，其实际使用的是“厨味chuwei及图”商标和“厨味及图”商标。

“厨味chuwei及图”商标以及“厨味及图”商标与复审商标相比差别较大，即东莞厨味加工厂在实际经营中自行改变了复审商标的标识，导致其实际使用的商标相对于复审商标发生了较为显著的变化

故东莞厨味加工厂实际使用“厨味chuwei及图”商标和“厨味及图”商标的行为不能视为对复审商标的使用。

此外，东莞厨味加工厂提交的经公证的邮件中显示的“厨味”味精包装袋以及产品照片中显示的“厨味”味精包装等证据，无法证明其在商业活动中公开、真实地在味精商品上使用了复审商标。

因此，本案现有证据不足以形成完整的证据链证明复审商标于2011年1月22日至2014年1月21日期间在鸡粉、鱼露、味精等核定商品上进行了公开、真实的商业使用。

商标评审委员会撤销复审商标在辣椒粉、调味酱油、咖喱粉（调味品）、香兰素（香草代用品）、味精、鸡精（调味品）、芥末商品上的注册并无不当

东莞厨味加工厂有关其提交的证据可以证明复审商标于2011年1月22日至2014年1月21日复审期间在鸡粉、鱼露、味精等核定商品上进行了公开、真实的商业使用，故复审商标应当被维持注册的上诉理由依据不足，不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

►二审裁判结果

二审裁判结果:依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持一审判决。

东莞厨味加工厂向最高人民法院申请再审

再审申请人称：

1.申请人的证据能证明复审商标在鸡粉、鱼露等商品的加工销售清单、送货单上已经进行使用，而该类交易文书是直接面向相关公众（分销商、零售商）的，相关公众能据此交易文书上的商标来区分商品的来源，故交易文书上复审商标的使用应当视为复审商标在商业活动中公开、真实地使用；

2.申请人的证据能证明在其商业活动中公开、真实地在味精商品上使用了复审商标；

3.申请人在真好用鸡粉商品包装罐、外包装箱上的复审商标使用并未改变商标的显著性部分，相关公众据此能足以识别商标的来源；

4.原审法院已经查清了申请人有在相关商品上使用“厨味及图”商标，申请人在第30类“调味品”商品上有且仅有一件“厨味”相关商标，而且一直持续进行使用，如仅仅使用不规范而被撤销，不仅会导致申请人多年经营所积累的商誉消失，造成其经营困难，而且也有悖于商标撤销制度的本意。

综上，请求：撤销二审判决和一审判决，撤销被诉决定并判令商标评审委员会重新作出决定。

商标评审委员会提交答辩意见认为，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请人的再审请求。

►再审法院认为

最高院认为：根据各方当事人的诉讼主张，并结合已经查明的案件事实，本案的争议焦点问题是：诉争商标在复审期间是否进行了真实、有效的商业使用。

商标法第四十四条第（四）项规定，使用注册商标，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。该条旨在清理闲置商标，促使商标真实投入商业使用，发挥商标应有的功能与作用。

《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年施行）第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于商标实际使用行为。

本案中，东莞厨味加工厂提交了其与东莞永益公司签订的“厨味真好用鸡粉”购销合同，与美林制罐厂签订的“厨味真好用鸡粉”包装罐的购销合同，与友诚纸品公司签订“厨味真好用鸡粉”包装纸箱的《加工销售清单》。

在案证据中送货单、发货单、收据能与前述合同相互对应，结合产品及包装箱的图片以及东莞永益公司、美林制罐厂、友诚纸品公司出具的证言已形成完整的证据链，足以证明前述购销合同和销售清单进行了实际履行。

东莞厨味加工厂还提交了其与东莞市厚街分视广告材料店签订的《广告发布合同》、发票以及东莞市祥鸿国际农批城物业管理部出具的证明，能够证明2013年东莞厨味加工厂在其承租档口的外墙上悬挂显示有“厨味”味精包装袋及“泰国厨味鱼露”包装瓶的广告牌。

经公证的邮件内容也显示在2013年“厨味味精”包装袋就已设计完成。

因此，在案证据能够证明东莞厨味加工厂在复审期间在鸡粉商品对“厨味chuwei及图”及“厨味及图”标志进行了宣传和使用，在味精、鱼露商品对“厨味”商标进行了宣传和使用。

实际使用的商标标志与核准使用的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。

本案中，虽然在案证据显示东莞厨味加工厂在鸡粉商品上使用的商标与诉争商标有所差别，但是其使用的“厨味chuwei及图”及“厨味及图”标志其显著识别部分均为文字“厨味”，与诉争商标相同，并未改变诉争商标显著特征，可以视为诉争商标的使用。

故在案证据可以证明复审期间内诉争商标在鸡粉、味精、鱼露商品上进行了真实、有效的商业使用，原审法院认定事实错误。

在事实认定错误的基础上原审法院适用法律亦存在错误，本院依法予以纠正。

►再审法院裁判结果